法官论坛

理论研讨

当前位置:首页>> 法官论坛>> 理论研讨

借鉴与突破:自首认定的新路径

发布人:黄明军、唐欢   来源:本站原创   发布时间:2019-11-29    

我国《刑法》第67条第1款规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第2条规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。鉴于自首对被告人而言的重要价值,自首是否成立的问题便自然成了庭审活动中控辩双方正面交锋的重要阵地。无独有偶,审判实务界对该问题的认定也存在不少争议,从上传至裁判文书网的生效裁判文书中可见,一、二审法院针对同一案件事实单就是否构成自首得出截然不同结论的,不在少数。甚至有学者建议由国家立法机关针对自首问题作出立法解释,以尽快规范自首的统一认定。为此,笔者在进一步理解自首认定的司法解释和有关意见的基础上,借鉴当前自首认定相关理念和做法,尝试以一种新的思考路径化解自首认定难题,希望能够为统一自首认定的裁判尺度起到积极作用。

  一、自首概念新探

(一)自动投案与如实供述自己罪行的关系

1.如实供述自己罪行的主观意思形成于自动投案阶段

根据我国《刑法》第67条第1款的规定,构成自首必须满足两个要件,即自动投案和如实供述自己的罪行,二者缺一不可。从我国语言文字的概念涵摄逻辑出发,似乎自动投案与如实供述自己的罪行是完全没有交集的两个概念,但深入分析可知,自动投案中的“投案”揭示了二者之间的联系。参考百度百科词条对投案作出的“自行前往司法机关报告作案情况”的解释,笔者认为,自动投案包括主观和客观两个方面的内容,即主观上必须有主动向办案机关如实供述自己罪行的意思,即按照行为由意识支配的原理,如实供述自己罪行的意识必须形成于自动投案阶段;客观上必须有前往办案机关的行为,因为只有接触了办案机关才有能向其如实供述自己罪行的机会。换言之,自动投案包含了如实供述自己罪行的主观意思,至于该意思是否得到完全实现,不影响自动投案的构成。如司法解释中“经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。”的规定,可以印证自动投案人只要主观上具有主动向办案机关供述自己罪行的意思,并客观上准备自愿前往办案机关或在自愿前往办案机关的途中,即使被办案机关逮捕,也不影响自动投案的构成。但如嫌疑人以证人身份主动到办案机关反映情况并接受询问,主观上既无如实供述自己罪行的意思,则不能认定为自动投案。

需要注意的是,自动投案人自愿前往办案机关的客观要件不能作僵化、教条化理解,不得将办案机关生硬看成一个物理上具有独立空间的部门,有时候办案机关就是某个依法办案的人员,有时候办案机关与自动投案人的空间距离为零等。如某一位自动投案人本身就在办案机关工作,其只需要向相关办案人员或领导报告即可成立自动投案。

2.如实供述自己的罪行系自动投案的自然延续

如实供述自己的罪行单独作为自首的一个必要条件,表明了自动投案的主观意思得到了实现,系自动投案主观意思表示的自然延续,该延续也是认定自首最核心的要件。如果行为人最后未供述自己的罪行,则从实效上分析,不仅未节约办案机关的办案成本,提高办案效率,也未反映出行为人人身危险性的降低,不符合自首制度设立的宗旨。如行为人满足自动投案的主、客观条件后,但在正式面对办案机关的询问时又出于害怕被刑事追究的考虑,未如实供述自己的罪行或作重大隐瞒,则自动投案的主观意思最后没有落到实处,不满足如实供述自己罪行的要件,不构成自首。

3.如实供述自己罪行可以发生在自动投案期间,最迟在办案机关掌握其主要犯罪事实之前

自动投案后何时如实供述自己罪行,在司法实践中争议较大。一种意见认为,自动投案与如实供述自己罪行必须同时发生,若行为人向办案机关自动投案时,未如实供述自己罪行或避重就轻,说明其主观上不具有如实供述自己罪行的意思,不能认定为自首。

另一种意见认为,只要在自动投案后的合理期限内如实供述自己罪行,可以认定为自首。但合理期限如何界定,有观点认为合理期限截止时间为一审判决前,理由是根据司法解释的相关规定,既然嫌疑人翻供后又如实供述的,给予了嫌疑人一审判决前这个期限,按照举重以明轻的原则此种情形可以参照适用;但也有观点认为,如实供述自己罪行的时间应为办案机关掌握其主要犯罪事实之前,理由是最高人民法院在关于处理自首的意见中规定,犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行。

综合上述两种观点,笔者认为,只要行为人满足自动投案的主客观要件,构成自动投案的情况下,在办案机关如实供述时,可以交代主要事实,也可以只交代少部分事实,但不能不交代犯罪事实。因为只有至少交代了部分犯罪事实,才能证明行为人在自动投案时主观上具有如实供述罪行的意思,不交代任何事实又缺乏证据证明其主观上具有如实供述自己罪行意思的,不能成立自动投案。如行为人只交代少部分事实的,必须在办案机关掌握主要事实前交代主要事实,但在量刑时比在自动投案期间如实供述主要罪行的幅度小。至于能不能适用司法解释关于在一审判决前仍可如实供述的问题,因适用该规定的前提是嫌疑人已经完成了如实供述主要罪行的行为,事后翻供,才赋予被告人在一审判决前改正错误的权利,而不是赋予尚未如实供述自己罪行的嫌疑人如实供述主要罪行的权利,故不应适用如实供述期限为一审判决前的规定。

(二)自动投案的类型化

自动投案作为一个混合着主动如实供述自己罪行的主观意思和自愿前往办案机关的客观行为的符合性行为,根据法律对行为的分类理论,自动投案行为也可以分为明示行为和默示行为。所谓明示的行为,就是直接明确表示的行为;所谓默示行为,就是需要根据其他事实运用逻辑推理和生活常识分析推定的行为。具体在主观意思的表示方面可分为明示的表示和默示的意思表示;在客观前往办案机关方面可分为明示前往和默示的前往。

1.明示的自动投案

所谓明示的自动投案,就是直接明确地向外表示要主动前往办案机关如实交代自己罪行的投案行为。根据关于自首司法解释的规定,犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案,均是行为人以主动向办案机关如实供述自己罪行的意思,自愿前往办案机关的行为方式,属于直接明示的自动投案。类似情形还有:犯罪后自行到办案机关供述犯罪事实或经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的;在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的。

2.默示的自动投案

所谓默示的自动投案,就是不直接明确要向办案机关如实交代自己罪行,但通过其他证据、线索运用逻辑推理和生活常识可以推定行为人具有要主动前往办案机关如实交代自己罪行的行为的,系默示的自动投案。根据有关认定自首司法解释的规定,犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但办案机关一定会到达案发现场,在行为人明知办案机关会马上到来的情况下,有逃离现场的可能性仍没有逃离现场,其自愿在现场等候办案机关到来的客观行为与自愿前往办案机关的客观行为价值等同,虽没有明示前往办案机关,但属于前往办案机关的默示行为。然而,构成自动投案还必须具有主观上具有主动如实供述自己罪行的意思,行为人主动报案并在现场等候的行为,不能证明其主观上具有如实供述自己罪行的意思。但其在办案人员到来询问时交代了自己的罪行,以如实供述自己罪行得以实现的方式证明了以默示方式前往办案机关时主观上具有了如实供述自己罪行的意思,从而构成默示的自动投案。再如,并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,虽然自动投案并非行为人的明示行为,但行为人经亲友规劝、送去投案而不反对,且也如实供述了自己罪行,说明行为人主观上和客观上均不具有对抗性,可以推定其对亲友规劝行为的默许和认同,属于默示的自动投案行为。但如行为人在被亲友采用哄骗、捆绑、麻醉等手段送到司法机关前,明确反对自动投案的,即使亲友将其移送至办案机关,也不具有自动投案的主动性和自愿性,不构成自动投案。

属于默示自动投案的还有:明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的。

二、自首认定的新路径

社会行为是不断发展、变化的,随之形成的社会关系亦然,作为社会关系之一的法律关系也无例外。犯罪行为作为一种社会行为在其发生后,会产生犯罪行为人与办案机关两方之间随着刑事诉讼程序不断推进而衍生出错综复杂的法律关系。其中,在犯罪行为人方面,如犯罪行为人犯交通肇事罪后逃逸或报警并积极救治伤者,会产生截然不同的法律效力;在办案机关方面,办案机关在不断寻找线索、证据材料的过程中,当线索不足以针对特定行为人时办案机关通知行为人进行一般性排查询问,与找到的线索、证据能够确定犯罪事实确实发生并能针对特定嫌疑人时对嫌疑人进行讯问、采取调查措施或强制措施相比较,二者之间的法律效力亦大相径庭。据此,笔者认为,认定自首,不能单从犯罪行为人的角度进行片面认定,还必须考虑办案机关掌握的线索、证据,对行为人采取了何种措施等进行双向综合判断,希望借此路径通向统一自首认定尺度的殿堂。

根据案件侦办实际,一旦办案机关掌握了一定线索、证据且证据线索指向了特定的行为人,并对其采取讯问、调查谈话、宣布采取强制措施时,该行为人就被采取侦查管控措施,其即使如实供述犯罪事实也是履行法定强制交代罪行义务的表现,这也是国家法律赋予办案机关侦查打击罪犯的必备强制力。申言之,特定罪行行为人要构成自动投案,时间点必须在办案机关因该特定罪行对其实施侦查管控措施之前,否则,一旦被实施侦查管控,行为人丧失了如实交代该罪行的选择权,不具有自动投案的主动性和自愿性,也就不认定为自首。自首之所以受法律提倡并作为从轻、减轻或免处情节,就是因为自首之人权利义务未受到法律强制的情况下,选择了自动投案并在此期间如实供述了自己罪行。

(一)侦查管控的概述

    侦查管控,指将办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查的行为。办案机关实施侦查管控的前提是必须已掌握具体的案件线索、证据材料,且线索、证据不仅指向了特定罪行并具体针对了特定的嫌疑人。当线索不具有证明案件事实或证明了案件事实但无法针对特定行为人时,也不能对特定人启动侦查管控措施。实施侦查管控的作用就是将嫌疑人置于实际约束、控制犯罪之内时,对嫌疑人进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施,具有强制性,且嫌疑人有义务回答办案人员的提问,配合办案人员调查案件事实并保障刑事诉讼程序的顺利进行。也就是说,侦查管控类似于一个办案流程管道,行为人一旦被办案机关带入该流程管道,将丧失投案的机会。但现实情况千差万别、错综复杂,是否构成自首还需要根据特定案情据实以断。

(二)侦查管控前自首的认定

刑事案件发生后,往往因为犯罪行为的隐秘性、侦查技术的局限性等复杂原因导致案件线索不被办案机关掌握或严重滞后掌握。若犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被办案机关发觉,办案机关就不具备采取侦查管控的前提条件,或者虽被发觉,让办案机关具备了采取侦查管控的前提条件,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施,说明嫌疑人未被依法带入侦查管控程序,尚未对其采取侦查管控措施,行为人此时以主动向办案机关如实供述自己罪行的意思,自愿前往办案机关投案的,构成自动投案,这也是司法解释对自动投案概念的规范性、一般性表述。如果行为人自动投案后,能顺利让如实供述自己罪行的主观意思得以实现,包括在办案机关掌握主要犯罪事实之前得以实现,构成自首将无争议。但判断的难点是办案机关是否具备了侦查管控前提条件并对其采取了侦查管控措施。

如《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见 》中规定,罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代了犯罪事实的,应当视为自动投案,但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案。这里就体现了侦查管控对自动投案判断的影响。若行为人仅仅形迹可疑被盘问,说明办案机关尚未掌握犯罪线索或掌握犯罪线索,但线索不能针对特定嫌疑人,办案机关不具备采取侦查管控的前提条件,当然不能对其采取侦查管控措施,行为人也不具有如实供述自己罪行的法定义务。换言之,行为人拥有自动投案的自由选择权,此时行为如实交代自己罪行的,当然属于自动投案,并构成自首。然而,当办案机关在盘问同时发现在行为人身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品时,便立即掌握了犯罪线索并且线索具体指向了行为人,办案机关便具备了采取侦查管控的前提条件,与之同时将嫌疑人带入侦查管控程序,此时嫌疑人如实供述自己罪行的,属于履行法定义务的表现,故不能作自动投案的认定,也就不能认定为自首。

再如,最高人民法院在司法解释中还规定,犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的,也属自动投案。之所以如此规定,是因为即使办案机关完全掌握了嫌疑人的罪行并进行了通缉、追捕,但未直接向嫌疑人采取侦查管控措施,尚未形成见面供述罪行的机会,此时嫌疑人出于“不愿再躲躲藏藏地活着”的目的,以主动如实供述自己罪行的意思,自愿向办案机关投案的,当然属于自动投案,若投案后让如实供述自己罪行的主观意思得以实现,则构成自首。

又如,行为人经传唤到案并如实供述自己罪行,也构成自首。其理由是传唤(包括书面传唤和口头传唤)并非法定的侦查管控措施内容,实质上并未对被传唤人采取侦查管控措施。被传唤的行为人的人身自由未受实际控制,在仍具有意思表示自由和是否前往办案机关选择权的前提下,以主动如实供述自己罪行的意思,前往办案机关投案的,也应当认定为自首。

(三)侦查管控后自首的认定

一般而言,嫌疑人一旦进入侦查管控程序,即丧失自动投案的机会,如被办案机关当场抓获的犯罪嫌疑人,就丧失自动投案的机会。但侦查管控所确定的犯罪事实具有特定性,要求嫌疑人供述的犯罪事实仅限于被掌握证据、线索所指向的犯罪,嫌疑人超出这个范围供述办案机关尚未掌握的罪行的,是否有可能认定为自首的问题,最高人民法院以嫌疑人、被告人、罪犯交代的罪行是否构成与掌握的、判决确定的罪行是否属于同种罪行进行区分。属于同种罪行的,不构成自首;属于不同种罪行的,以自首论。可见,侦查管控的作用领域是同种罪行,只要属于侦查管控措施采取前的同种罪行,无论办案机关掌握与否,对嫌疑人、被告人、罪犯均具有强制力。相反,如嫌疑人所供述的罪行属于未被办案机关掌握的不同种罪行,说明办案机关尚不具备对该异种罪行启动侦查管控措施的前提条件,嫌疑人主动向办案机关如实供述的,应属于针对供述之罪的明示的自动投案行为。如嫌疑人因非法采矿罪进入侦查管控程序,其就应当将非法采矿的主要犯罪事实向办案机关供述清楚、完整,包括自己参加实施的所有未被办案机关掌握非法采矿罪行,在办案机关掌握主要罪行之前不得有重要遗漏。即使随着刑事诉讼程序的推进,嫌疑人变成了刑事被告人、已判决的罪犯,侦查管控的效力也不中断。但如果嫌疑人供述了未被办案机关掌握的非法占用农用地罪行,则构成明示的自动投案,且实现了如实供述自己罪行的主观意思,应认定为自首。

值得注意的是,最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定,办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的,以自首论。笔者认为,办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实不成立,说明针对该特定犯罪事实启动的侦查管控措施终结,其对嫌疑人具有的强制力终结,对同种罪行的追诉力终结,针对该同种罪行的侦查管控措施视为未启动,此时嫌疑人不具有如实供述该同种罪行的义务,其主动向办案机关如实供述尚未被办案机关掌握的同种罪行的,应属于明示的自动投案行为,若实现了如实供述自己罪行的主观意思,当然应当认定为自首。

三、对办案机关收集并移交证据、线索的建议

既然自首的认定需要综合考虑行为人和办案机关两方主体的行为内容和性质,则办案机关在案件侦破过程形成的涉及到自首认定的所有证据、线索都应作为人民法院庭审质证和辩论的对象。因为办案机关到底掌握了什么线索、证据,该线索、证据所针对的犯罪事实是否成立,对自首的认定具有重要的作用。但遗憾的是,在积极推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的当下,办案机关侦查终结后往往仅装入“到案经过”了事,对相关佐证材料、已掌握的案件线索等却不见踪影,这是不符合审判权运行规律的。因为被告人是否构成自首,判断的事实基础就是有关方面的线索、证据,而并非办案机关出具的“到案经过”。鉴于此,为进一步推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,切实实现与案件有关的所有证据举证在法庭、质证在法庭、认证在法庭的目标,消除自首认定过程中的事实障碍,建议办案机关将收集的与自首认定相关的所有线索、证据装入证据卷一并移送人民法院。

 


【上一篇】  如何将繁简分流机制扎根基层
【下一篇】   论基层民事法官办案必备的四种意识